Betrieb von Ladesäulen in Kommunen: Ausbau der Ladeinfrastruktur unter Berücksichtigung kommunaler Vergabepolitik

Die Errichtung öffentlich zugänglicher Ladeinfrastruktur setzt den Zugang der Charging Point Operator (nachfolgend als „CPO“ bezeichnet) zu geeigneten Flächen voraus. Ein Ladepunkt ist nach Maßgabe § 2 Nr. 9 LSV öffentlich zugänglich, wenn er sich entweder im öffentlichen Straßenraum oder auf privatem Grund befindet, sofern die zum Ladepunkt gehörende Fläche von einem unbestimmten oder nur nach allgemeinen Merkmalen be- stimmbaren Personenkreis tatsächlich befahren werden kann.

Keine öffentliche Zugänglichkeit liegt demnach vor, wenn der Personenkreis, der den Parkplatz befährt, bestimmt ist. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn alle Personen, die diesen be- fahren, namentlich bekannt sind, z.B. ausschließlich Mitarbeiter eines oder mehrerer Unternehmen.

So werden geeignete öffentlich zugängliche Flächen von Gebietskörperschaften wie dem Bund und insbesondere Kommunen, aber auch von privaten Grundstückseigentümern zur Verfügung gestellt. Anders als die Nutzung privater Flächen erfordert der Zugang zu öffentlichen Flächen in vielen Fällen eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis.

Hinsichtlich der Vergabe von Nutzungsrechten für öffentlich zugängliche Flächen durch Kommunen ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht anwendbar, wenn die Gemeinde rein hoheitlich handelt. Keine unternehmerische Tätigkeit bzw. geschäftliche Handlung liegt vor, wenn und soweit die öffentliche Hand auf gesetzlicher Grundlage, schlicht verwaltend oder als Hoheitsträger im Rahmen der öffentlichen Daseinsfürsorge handelt.

In der verwaltungsrechtlichen Praxis ist es bisher nur vereinzelt zu Ausschreibungen von öffentlichen Flächen zum Ausbau der Ladeinfrastruktur gekommen. Überwiegend sind straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnisse erteilt oder Exklusivverträge mit CPO geschlossen worden. Gemeinden können in Sondernutzungssatzungen Grundsätze und Leitlinien für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zur Errichtung und zum Betrieb von Ladeinfrastruktur regeln.

Eine gesetzlich normierte Ausschreibungspflicht bzw. jedenfalls eine Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Vergabe ist bisher nur für die Vergabe von Wegenutzungsrechten für Energieversorgungsnetze in §§ 46 ff. EnWG gesetzlich verankert.

Wird die Kommune aber unternehmerisch bzw. erwerbswirtschaftlich tätig und kooperiert hierbei mit einem Privatunternehmen zum Zwecke eines schnelleren Ausbaus der Ladeinfrastruktur, ist die Vergabe von kommunalen Flächen mit einer öffentlichen Ausschreibung verbunden.

Bei einer unternehmerischen Tätigkeit der Kommune ist zunächst danach zu differenzieren, ob sie für den Betrieb der Ladeinfrastruktur das wirtschaftliche Risiko trägt. Falls die Kommune das Risiko trägt, hat sie einen Dienstleistungsauftrag nach § 103 in Verbindung mit § 115 GWB zu vergeben. Sollte dahingegen der CPO als Betreiber der Ladeinfrastruktur das wirtschaftliche Risiko tragen, ist eine Dienstleistungskonzession nach § 105 GWB zu vergeben.

Die Durchführung eines Vergabeverfahrens bei gemeindeeigenen Stadtwerken (sog. Inhouse- bzw. Instate-Vergabe) ist ebenfalls erforderlich. Die in Art. 28 Abs. 2 GG verankerte kommunale Selbstverwaltungsgarantie gewährleistet, dass die Gemeinden die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung regeln und somit auch über Beschaffungen selbst entscheiden können. Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Vergabe besteht nur, wenn die Tätigkeit des Stadtwerkes mehr als 80 % zur Ausführung des Ausbaus der Ladeinfrastruktur dient oder es zu einer interkommunalen Zusammenarbeit kommt (vgl. § 108 GWB).

Dabei dürften die Formulierung der u.a. mit der Flächenvergabe verfolgten Ziele und die Ausgestaltung bzw. Festlegung des konkreten Vergabekonzepts mit verschiedenen Gestaltungsoptionen unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Diskriminierungs- verbots eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Herausforderung begründen. Als mögliche Ziele könnten z.B. die Erzielung höchstmöglicher (Flächen-)Erlöse, die Gewährleistung einer gleichmäßigen Verteilung von Standorten über das Kommunalgebiet und/ oder ein besonders schneller Ausbau der Ladeinfrastruktur definiert werden. In diesem Zusammenhang müssten aber ebenso Zielkonflikte beachtet werden. Auch eine spätere, wesentliche Änderung des Auftrags oder der Leistungen können eine Neuvergabe nach § 132 GWB erforderlich machen.

Zudem ist darauf zu achten, dass zu lange Vertragslaufzeiten den Wettbewerb hemmen können. So hat das Bundeskartellamt bereits Laufzeiten von mehr als vier Jahren beanstandet. Da allerdings derzeit Elektrofahrzeuge noch nicht hinreichend weit verbreitet sind, könnte im Einzelfall dieser Aspekt einen möglichen Rechtfertigungsgrund für eine längere Vertragslaufzeit darstellen.

Auch die Suche nach Kooperationspartnern zur gesellschaftsrechtlichen Gründung eines Joint Ventures ist ausschreibungspflichtig. Die Kooperation in einem Joint Venture verhindert nicht, dass die Kommune, sollten die Anforderungen an eine Inhouse-Vergabe nicht vorliegen, den Auftrag oder die Konzession/Dienstleistung auszuschreiben hat.

Gleichzeitig bieten sich aber auch Gestaltungslösungen an, beispielsweise wenn der Dritte nach vollständiger Errichtung der Ladesäulen und Abschluss sämtlicher Vertragsverhältnisse der Kommune das Angebot für eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an dem Unternehmen unterbreitet. In diesem Fall wäre die gemeindliche Beteiligung nur unter kommunalaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

Die wettbewerbliche Struktur des Marktes zum Ausbau einer flächendeckenden Ladeinfrastruktur könnte zukünftig durch eine kommunale Vergabepolitik wesentlich geprägt werden. Durch kommunale Kooperationen mit Privatunternehmen kann der Ausbau von Ladesäulen im Kommunalgebiet erleichtert und beschleunigt werden. Je mehr Ladesäulen auf dem Markt existieren, desto mehr dürfte auch der Absatz von Elektrofahrzeugen gefördert werden. Jedoch ist zu beachten, dass neben der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen sowohl die Suche eines Kooperationspartners als auch die Gründung eines Joint Ventures vergaberechtlich ausschreibungspflichtig sind.